LEI KANDIR (parte VII) ICMS E CONFLITOS COM O ISS

CONFLITOS COM ISS

Primeiro, vejamos a legislação sobre o assunto:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
IX - incidirá também:
b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;”

Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir):

“Art. 2° O imposto incide sobre:
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.”

Existe uma lei complementar que define a lista de todos os serviços sobre os quais incide ISS (LC 116/2003).
Quando o serviço prestado não constar nessa lista, é porque esse tipo de serviço não sofre incidência de ISS.
Existem casos em que o serviço prestado está acompanhado de mercadorias, e é nesse momento que surgem algumas possibilidades de as operações serem tributadas pelo ICMS.

_01: Quando o serviço prestado, acompanhado do fornecimento de mercadorias, não estiver na lista da Lei 116/2003, incide ICMS sobre tudo (mercadoria + serviço).

_02: Se o serviço estiver na lista da Lei 116/2003 e nela existir ressalva que permita a cobrança de ICMS sobre o produto que acompanha o serviço, haverá incidência de ICMS sobre a mercadoria.

_03: Se o serviço constante na Lei 116/2003 não apresentar ressalvas referentes ao ICMS, será cobrado ISS sobre tudo (serviço + mercadoria).

ATENÇÃO AOS DETALHES!!!

O Case_01 trata do ICMS que incide sobre o valor total (mercadoria + serviços), e, para uma melhor compreensão, vamos fazer uso de um dos itens da lista da Lei 116/2003:

14.06 – Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido.

A própria lei do ISS, em suas ressalvas, abre espaço para a tributação do ICMS. Por exemplo, quando a instalação de aparelhos é realizada com mercadoria fornecida pelo cliente, só existe a tributação do ISS. Mas, se houver a venda do produto acompanhada da instalação, nesse caso haverá incidência de ICMS sobre tudo.
O raciocínio é que a preponderância é a venda, e o serviço de instalação é acessório.
Essa regra é válida para máquinas, aparelhos em geral, inclusive instalação de equipamentos de ar-condicionado.

O Case_02, quando o ISS incide sobre tudo, acontece quando o entendimento é o oposto ao do Case_01, ou seja, o entendimento é que o serviço é preponderante e o produto oferecido, acompanhado do serviço, é meramente acessório.
Um caso clássico para ilustrar tal situação é o dos hotéis. Se no valor da diária estiver incluída a refeição, tudo será tributado pelo ISS. Agora, se a refeição for comprada separadamente, nesse caso, haverá cobrança de ICMS sobre a refeição.

No Case_03, ocorrem situações em que incidem ISS e ICMS na mesma operação. É o famoso caso das ressalvas, e o exemplo clássico é o serviço 14.01, que tem a ressalva: “peças e partes empregadas serão sujeitas ao ICMS”.

Link situação Bifê:
Link situação Construtoras:
Link situação Serviços Gráficos: