ICMS E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL - parte IV

 

📜 ICMS E A NÃO INCIDÊNCIA NA CF/88

A Constituição define as situações em que não há a incidência do ICMS. Vamos analisar cada item detalhadamente.

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: 
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 

X - não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º;

d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita;”.

Item a)
Não há incidência de ICMS sobre serviços e mercadorias destinados ao exterior, e a empresa exportadora mantém o crédito de ICMS nas operações anteriores.

Item b)
Não incide ICMS sobre operações interestaduais envolvendo:

1. Petróleo

2. Lubrificantes

3. Combustíveis líquidos/gasosos

4. Derivados do petróleo

5. Energia elétrica

Explicando: A saída interestadual desses itens não sofre incidência de ICMS, pois o imposto fica com o estado que consome o produto, não com o estado de origem.
Exemplo:
Empresa A envia mercadoria para empresa B em outro estado. A mercadoria chega ao estado de destino sem ICMS, e a empresa B não pode se creditar, pois não houve a incidência de ICMS.

A empresa B ao vender a mercadoria ao consumidor final aplica a alíquota correspondente no estado.

Atenção: Combustíveis não derivados do petróleo (como etanol) são tributados.

Referente ao transporte desse produto, como a CF não dispõe nada sobre o assunto o transporte interestadual desses produtos é tributado.

Item c)
O ouro, quando utilizado como instrumento cambial ou ativo financeiro, não sofre ICMS. Porém, em outros casos, como joias, há incidência de ICMS.

Item d)
Não há ICMS sobre serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. Se houver cobrança, aí sim o ICMS será aplicado.

Imunidades Tributárias (Art. 150)
A Constituição também garante imunidade tributária sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão, bem como sobre fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras de autores brasileiros.

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.”.

ICMS, IPI E A BASE DE CÁLCULO

“Art. 155. § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.”

Quando uma operação entre contribuintes envolve produtos destinados à industrialização ou comercialização, o ICMS não inclui o valor do IPI na sua base de cálculo.

Regra Geral:
O IPI não entra na base de cálculo do ICMS quando o produto é destinado à industrialização ou comercialização. Quando a operação é destinada ao consumidor final (CONTRIBUINTE OU NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS), o IPI será somado à base de cálculo do ICMS.

ICMS E PREVISÃO DE LEI COMPLEMENTAR NA CF/88.

 “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: 

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 

XII - cabe à lei complementar:
a) definir seus contribuintes;

b) dispor sobre substituição tributária;

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;

e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a"

f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b 

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.  

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e os arts. 153, I e II, e 156-A, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica e serviços de telecomunicações e, à exceção destes e do previsto no art. 153, VIII, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.      (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 132, de 2023)

§ 4º Na hipótese do inciso XII, h , observar-se-á o seguinte:         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)        (Vide Emenda Constitucional nº 132, de 2023)  Vigência

I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo;         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias;         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

III - nas operações interestaduais com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, destinadas a não contribuinte, o imposto caberá ao Estado de origem;         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

IV - as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g , observando-se o seguinte:         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

a) serão uniformes em todo o território nacional, podendo ser diferenciadas por produto;         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

b) poderão ser específicas, por unidade de medida adotada, ou ad valorem , incidindo sobre o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência;         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

c) poderão ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b .         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

§ 5º As regras necessárias à aplicação do disposto no § 4º, inclusive as relativas à apuração e à destinação do imposto, serão estabelecidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g .         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)        (Vide Emenda Constitucional nº 132, de 2023)  Vigência

§ 6º O imposto previsto no inciso III:         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

I - terá alíquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal;

II - poderá ter alíquotas diferenciadas em função do tipo, do valor, da utilização e do impacto ambiental;     (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 132, de 2023)

III - incidirá sobre a propriedade de veículos automotores terrestres, aquáticos e aéreos, excetuados:     (Incluído pela Emenda Constitucional nº 132, de 2023)

a) aeronaves agrícolas e de operador certificado para prestar serviços aéreos a terceiros;      (Incluído pela Emenda Constitucional nº 132, de 2023)

b) embarcações de pessoa jurídica que detenha outorga para prestar serviços de transporte aquaviário ou de pessoa física ou jurídica que pratique pesca industrial, artesanal, científica ou de subsistência;      (Incluído pela Emenda Constitucional nº 132, de 2023)

c) plataformas suscetíveis de se locomoverem na água por meios próprios, inclusive aquelas cuja finalidade principal seja a exploração de atividades econômicas em águas territoriais e na zona econômica exclusiva e embarcações que tenham essa mesma finalidade principal;     (Incluído pela Emenda Constitucional nº 132, de 2023)

d) tratores e máquinas agrícolas.”

“Art. 155, § 2º, XII - cabe à lei complementar:

a) definir seus contribuintes;
b) dispor sobre substituição tributária;
c) disciplinar o regime de compensação do imposto;
d) fixar o local das operações relativas à circulação de mercadorias e serviços;
e) excluir da incidência do imposto, nas exportações, serviços e produtos além dos mencionados no inciso X, "a";
f) prever casos de manutenção de crédito nas remessas para outros Estados e exportação;
g) regular isenções e benefícios fiscais;
h) definir combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez;
i) fixar a base de cálculo, incluindo a importação.”

A Lei Complementar 87/96 (Kandir) abrange todas as alíneas, exceto as “g” e “h”. A alínea “g”, que trata dos incentivos fiscais, é regida pela Lei Complementar 24/75, enquanto a alínea “h” ainda não possui uma Lei Complementar específica.

Destrinchando…

“XII - cabe à lei complementar:
a) definir seus contribuintes;”

O trecho é autoexplicativo. Temos também o artigo 146, que trata do mesmo assunto:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;”

“XII - cabe à lei complementar:
b) dispor sobre substituição tributária;”

A famosa substituição tributária foi criada pela Lei Complementar e seus detalhes devem ser definidos nela.

“Art. 146. Cabe à lei complementar:
c) disciplinar o regime de compensação do imposto;”

Esse trecho se refere à não cumulatividade do ICMS, abordada pela Lei Kandir (LC/96).

“d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;”

Esse trecho se refere ao local de incidência do ICMS, que é definido por Lei Complementar (Lei Kandir/LC/96).

“e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a";”

Este trecho é considerado "letra morta", ou seja, embora esteja em vigor, não tem valor prático.

“f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;”

A Lei Complementar (Lei Kandir/96) deve definir os casos em que a manutenção do crédito de ICMS será permitida, especialmente nos casos de exportação. A própria Constituição de 1988 determina que a manutenção do crédito de ICMS deve ser mantida nas exportações.

“g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.”

Esse trecho trata de como os Estados e o Distrito Federal concederão isenções, incentivos e benefícios fiscais. A Lei Complementar que regula esse tema é a Lei 24/75.

“h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (Vide Emenda Constitucional nº 33, de 2001)”

Este dispositivo trata do ICMS monofásico, conforme previsto pela Lei Complementar 192/2022. A Constituição de 1988 determina que a Lei Complementar definirá os "combustíveis e lubrificantes", mas a LC 192/2022 definiu apenas os "combustíveis".

“i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.”

A Constituição Federal estabelece que o ICMS é "calculado por dentro", ou seja, o imposto integra sua própria base de cálculo.

Calculo: https://koahcont.blogspot.com/2025/01/icms-por-dentro.html

Detalhes:

• Substituição Tributária: A Lei Complementar define as regras dessa modalidade de tributação.

• Regime de Compensação: A Lei Kandir (LC 87/96) regula a compensação do ICMS.

• Local da Incidência: A Lei Kandir também define o local de cobrança do ICMS.

• Exportações e Manutenção de Crédito: A CF/88 garante a manutenção do crédito de ICMS nas exportações, e a Lei Kandir regula as condições.

Repartição do ICMS (Art. 158)

" Art. 158. Pertencem aos Municípios:

IV - 25% (vinte e cinco por cento): (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 132, de 2023)

a) do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 132, de 2023) (Vide Emenda Constitucional nº 132, de 2023) Vigência

b) do produto da arrecadação do imposto previsto no art. 156-A distribuída aos Estados.

§ 1º As parcelas de receita pertencentes aos Municípios mencionadas no inciso IV, "a", serão creditadas conforme os seguintes critérios: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 132, de 2023) (Vide Emenda Constitucional nº 132, de 2023) Vigência

I - 65% (sessenta e cinco por cento), no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 108, de 2020)

II - até 35% (trinta e cinco por cento), de acordo com o que dispuser lei estadual, observada, obrigatoriamente, a distribuição de, no mínimo, 10 (dez) pontos percentuais com base em indicadores de melhoria nos resultados de aprendizagem e de aumento da equidade, considerado o nível socioeconômico dos educandos."

Os Municípios têm direito a 25% da arrecadação do ICMS. Esse valor é distribuído da seguinte forma:

1. 65% são distribuídos conforme o valor adicionado nas operações realizadas no território municipal.

2. 35% são distribuídos conforme a legislação estadual, com 10% dessa parcela destinada à melhoria da educação, com base em indicadores socioeconômicos.